Emitido el 23-05-2017.-
EXPEDIENTE Nº: 14058/2015
INICIADOR: MINISTERIO DE SALUD.
EXTRACTO: S/ RENUNCIA CONDICIONADA PARA ACOGERSE A LOS BENEFICIOS DE LA JUBILACIÓN ORDINARIA.
T.I.: SANTANA EDUARDO HORACIO.
Señor Director General de Personal:
En las presentes actuaciones se ha requerido la intervención de este Órgano Asesor a raíz de la disparidad de criterios exteriorizados por el Tribunal de Cuentas de la Provincia y las Asesorías Letradas Delegadas actuantes ante la Dirección General de Personal y ante su cargo respecto del pago de licencias no gozadas del ex agente SANTANA.
A su vez, concomitantemente a las diversas opiniones esgrimidas en el proceso de control interno del proyecto de acto administrativo tendiente a declarar la baja del ex agente y liquidar las correspondientes vacaciones no usufructuadas, el Sr. SANTANA interpone ante el Ministerio de Salud un reclamo administrativo cuyo objeto consiste en la solicitud en el pago de aquellas licencias.
Así las cosas, corresponde realizar un análisis integral del supuesto de autos a fin de aportar claridad al caso y resultar de utilidad jurídica para la ultimación del proyecto de decreto como así también para dar respuesta al reclamo deducido.
I.- Hechos y antecedentes: las actuaciones tienen su inicio en la presentación efectuada por el Sr. Eduardo Horacio SANTANA de fecha 30 de octubre de 2015 (fs. 2) mediante la cual renuncia a los fines de acogerse al beneficio de la jubilación ordinaria al cargo que ostentaba dentro de la jurisdicción del Ministerio de Salud - Ley Nº 1279 -. Adjuntando para sus efectos correspondientes informes (fs. 4) emitido por el Instituto de Seguridad Social que manifiesta que se encuentra en condiciones de obtener el beneficio de la jubilación ordinaria a partir del 15 de septiembre del año 2015.
Una vez iniciado el trámite, el día 16 de febrero de 2016 se dicta el Decreto Nº 210/16 por el cual se acepta la renuncia - condicionada - al día 2 de noviembre de 2015 (fs. 19/20). Acto seguido, obra Resolución Nº 885/16 del Directorio del Instituto de Seguridad Social acordándosele al Sr. SANTANA la jubilación ordinaria a partir del 1º de julio de 2016 (fs.34).
En consecuencia, se inicia el trámite de baja definitiva del agente, girando el expediente al Departamento de Licencias de la Dirección General de Personal, quien informa que registra 40 días de licencia anual no gozadas correspondientes al año 2014, 40 días de licencia anual no gozada correspondientes al año 2015, - ambas a usufructuarse en el año 2016 dado su transferencia y postergación - y 20 días de licencia anual correspondientes proporcionalmente al año 2016.
Prosiguiendo con el íter administrativo, el Dpto. de ajustes y liquidaciones - Contaduría General - procede a la liquidación de las vacaciones no usufructuadas (fs. 40) y en consecuencia afecta el monto respectivo (fs.43).
Por último, se elabora el proyecto de acto administrativo, el cual es observado en dos oportunidades por el Tribunal de Cuentas y por la Dirección General de Personal. Por su parte, el Ministerio de Salud se pronuncia a favor de su legalidad.
Así las cosas, estos actuados son elevados a este Órgano de Consulta a fin de dirimir la contraposición de opiniones.
II- Fundamentos-Marco Normativo: Para realizar el correspondiente análisis debemos partir de la plataforma normativa aplicable al caso. Así, el marco normativo pertinente al ex agente SANTANA es la Ley Nº 643, por remisión expresa del Artículo 1º de la Ley Nº 1279 - De Carrera Sanitaria-.
En este sentido, el Estatuto para los agentes de la Administración Publica prevé en el Capítulo V lo relativo a los francos compensatorios, licencias, justificaciones y franquicias que, a su vez, se encuentra parcialmente reglamentado por el Decreto Nº 2270/92, con la excepción realizada por el Decreto Nº 1374/96 respecto de los trabajadores de la Salud como en el caso de marras.
Así el Decreto Nº 1374/96 en su artículo 1º establece "Exceptuase de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Nº 2270/92 y de la reglamentación dispuesta por el Anexo I del mismo como primer párrafo para el artículo 116 y para el artículo 118 de la Ley Nº 643, a los agentes comprendidos en la Ley Nº 1279 de Carrera Sanitaria que revistan en la rama profesioanl, técnica y auxiliar y servicios generales y mantenimiento..."
En el tema que nos ocupa, nos interesa lo establecido en los artículos 116, 117 y 122 de la Ley Nº 643 y su reglamentación, con las salvedades antes detalladas.
Así, el artículo 116 consagra el principio general en la materia. Es decir, la obligatoriedad del goce efectivo de las licencias para descanso anual. Es así que expresa "La licencia para descanso anual es de utilización obligatoria;...". En correlato con ello, el decreto reglamentario, establece "Su uso y goce es de carácter obligatorio y no serán compensadas en forma dineraria salvo los supuestos contemplados en el artículo 122 de la ley Nº 643".
A continuación, el artículo 117 de la Ley Nº 643 regula el modo en que debe tramitar la solicitud de dicha licencia. Luego en el párrafo siguiente el mismo precepto establece que "Por resolución ministerial o de autoridad competente, por razones de servicio debidamente fundadas, podra ser postergada dentro del mismo año o transferida al siguiente...".
Por último, el artículo 122 establece "El derecho a las licencias previstas en este Estatuto se extingue con la cesación definitiva del agente en el servicio; en tal caso, el mismo o sus derecho-habientes tendrán derecho a la percepción, en forma proporcional, de los haberes correspondientes al período de Licencia para Descanso Anual por el año calendario en que se produzca la baja, a razón de una doceava parte por mes o fracción de 15 días o mayor, desechándose las fracciones resultantes. Igualmente tendrá derecho a la percepción de haberes por las licencias para descanso anual y francos compensatorios, pendientes de utilización."
Asimismo, el Tribunal de Cuentas de La Pampa, sin perjuicio del carácter no vinculante de los dictámenes jurídicos, estableció el criterio a observarse para proceder a conformar el pago de todo acto administrativo relativo a la compensación dineraria de licencias no gozadas.
En vista de ello, el Dictamen Nº 10/1990 expresa "Que el empleado o funcionario par quien se extinga la relación laborativa en forma definitiva, tendrá el derecho excepcional a compensar en dinero los periodos vacacionales no gozados por los años laborados anteriores en cuanto: a) hubiera solicitado en forma reiterada la licencia para descanso anual correspondiente; b) Le fuera denegada en dichas ocasiones por razones de servicio a través de resoluciones que especifiquen las mismas; c) Se encuentren publicadas dichas resoluciones en el Boletín Oficial en cada una de las oportunidades en que fuera denegada."
Por su parte, contrariamente a la practica administrativa surgida a raíz de los términos de quel, un dictamen posterior de este Órgano Asesor estableció que "No requieren publicación en Boletín Oficial de la provincia los siguientes actos administrativos de alcance individual o que resuelvan cuestiones particulares y su publicación no está ordenada obligatoriamente por otra disposición normativa: a) Asignación y limitación de adicionales y concesión, postergación y suspensión de licencias de distintas clases, a agentes de la Administración Pública que emanan e Jefes de Unidades de Organización (Ministros y otros funcionarios)..." (Dictamen ALG Nº4/96)
Independientemente de ser la publicación en Boletín Oficial del acto administrativo que pospone o trasfiere la licencia un requisito legal o no a la procedencia del pago de licencias no gozadas, lo cierto es que tanto la transferencia de la licencia correspondiente al año 2014 como la postergación de la correspondiente al año 2015, en el caso de análisis, se encuentran publicadas. Así la Resolución Nº 1206/15 se encuentra publicada en el B.O. Nº 3158 del año 2015, pag. 1307, mientras que la Resolución Nº 220/16 se encuentra publicada en el B.O. Nº 3195, pag. 392.
Respecto de las mismas, el Tribunal de Cuentas de la provincia de La Pampa a fs. 55 y 64 observa la contemporaneidad de las fechas de emisión de dichas resoluciones con la fecha de la licencia pospuesta y transferencia dejando entrever una incompatibilidad temporal. Para ser más claro, resultaría imposible o al menos contrario a la ley, transferir al año próximo la totalidad de la licencia anual comprendida entre el 6 de abril y 15 de mayo mediante un acto administrativo de fecha 17 de abril de 2015, dado que la misma - a estas alturas - ya se encontraría en curso. Lo mismo acontece, con la Resolución Nº 220/16 de fecha 12 de febrero de 2015, por la cual se posterga la licencia anual comprendida entre los días 1 de febrero de 2015 y 11 de marzo del mismo año.
Sin embargo se advierte que la licencia devengada en 2014 y a usufructuar entre los días 6 de abril y 15 de mayo del 2015, la cual fue transferida por Resolución Nº 1206/15 de fecha 17 de abril de 2015 había sido pospuesta con anterioridad mediante Disposición Nº 1/15 del Director de Epidemiología con fecha 3 de abril de 2015 (fs. 95). En el mismo sentido, la Disposición Nº 1/16 de fecha 29 de enero de 2016 (96) había postergado las vacaciones comprendidas entre el día 1 de febrero y 11 de marzo del 2016.
Por ende, se entiende que la posible irregularidad o incompatibilidad temporal apuntada no tiene entidad suficiente para obstaculizar la procedencia del pago de licencias no usufructuadas ya que sendas disposiciones -como actos administrativos válidos y emitidos por autoridad competente - salvan dicho desfasaje temporal.
Por su parte, no existen en el expediente constancias que trasluzcan irregularidades al solicitar la licencia para descanso anual (a la cual se le aplican las exigencias del primer párrafo del artículo 117) tal como alega el Tribunal de Cuentas (fs. 55).
No esta demás aclarar, que cuando el artículo 117 del Anexo I del Decreto Nº 2270/92 prescribe que "no se admitirán ni reconocerán licencias anuales postergadas por razones de servicio que no se hubieran solicitado en término y no reúnan las formalidades establecidas por la Ley." se refiere a los plazos y formalidades que rigen la solicitud de la licencia anual. Resulta entonces que estas exigencias no se pueden predicar respecto de las postergaciones y transferencias de licencias por razones de servicio ya que éstas, además de no ser solicitadas por el administrado, son imprevisibles e impostergables como para preverlas con anticipación a determinados plazos procesales.
Por lo tanto en esta instancia de análisis no alcanzan los argumentos fundados en formalidades temporales y procedimentales para denegar el pago de las licencias anuales correspondientes a los años 2014 y 2015 no usufructuadas durante el año 2016.
Así las cosas, para analizar jurídicamente la cuestión planteada respecto de la liquidación de las licencias no gozadas debemos partir del principio de obligatoriedad de la licencia para descanso anual y de la prohibición de su compensación o sustitución en dinero.
Estos principios se encuentran cristalizados en el primer párrafo del Artículo 116 de la Ley Nº 643 al expresar " La licencia para descanso anual es de utilización obligatoria;..." como también en su reglamentación al sostener "Su uso y goce es de carácter obligatorio y no serán compensadas en forma dineraria salvo los supuestos contemplados en el artículo 122 de la Ley Nº 643."
Aquí resulta acertado citar al reconocido administrativista Miguel S. MARIENHOFF, quien nos enseña que "las vacaciones se otorgan a titulo solaz y esparcimiento, para fortalecer la salud fisica y moral...dada su finalidad, deben tenérselas como de orden público..." (Tratado de Derecho Administrativo - Tomo III, B, pag. 304, Abeledo Perrot).
Así, las vacaciones se constituyen no solo en un beneficio para el empleado sino también para el Estado empleador quien se beneficia de sus dependientes descansados, con energías renovadas y con mejores rendimientos laborales.
Es por estas razones, que las licencias por descanso anual son obligatorias y excepcionalmente compensables en dinero.
En este contexto tiene cabida el artículo 122 de la Ley Nº 643, pero que en palabras del Superior Tribunal de Justicia "no puede interpretarse aisladamente del ordenamiento que la contempla pues, si bien considera la percepción en las condiciones de excepción señaladas previamente el régimen instituye la obligatoriedad del goce de la licencia". (Fallo "Gaiser, Isidoro Albino c/ Provincia de La Pampa s/ demanda contencioso administrativa")
Al respecto, el Superior Tribunal de Justicia de nuestra provincia, en el fallo "Marenchino" (STJ, 02/07/2002), ha entendido que "La sustitución de la licencia pendiente de utilización por dinero es excepcional, resultando solo procedente cuando el beneficiario se ha visto impedido de su disfrute por causas ajenas a su voluntad".
Ahora bien, en el caso de marras se advierte que la licencia anual correspondiente al año 2014 y al año 2015 dada su transferencia y postergación debieron ser utilizadas obligatoriamente por el Sr. SANTANA durante el año 2016. Es sabido que ello no solo no ocurrió sino que tampoco medió causa ajena a su voluntad que le impidiera hacerlo. Es por esto que no resulta atinado la compensación monetaria de vacaciones no disfrutadas.
Sobre el particular, se observa que el Sr. SANTANA presentó su renuncia condicionada a la concesión de su jubilación el día 30 de octubre de 2015, siendo aceptada la misma el día 2 de noviembre de 2015 mediante Decreto Nº 201/16 de fecha 16 de febrero de 2016, mientras que le fue otorgada su jubilación a partir del día 1º de julio del 2016 conforme Resolución ISS Nº 885/16.
De ello se desprenden las siguientes conclusiones.
Primeramente, si bien el Sr. SANTANA se encontraba en condiciones de obtener el beneficio jubilatorio a partir del 15 de septiembre de 2015 conforme a los términos de la Nota Nº 10.387/2015 del Instituto de Seguridad Social (fs. 4) contaba en realidad con seis meses más para cumplimentar ciertos requisitos de acuerdo a lo normado por el artículo 35 de la Ley Nº 1889, en cuyo transcurso bien pudo haber gozado de la licencia pendiente. Sin embargo no lo hizo y optó por renunciar a sabiendas de tener pendiente de uso las vacaciones devengadas en el año 2014.
Es en este punto donde se advierte la vulneración de lo recomendado por el Tribunal de Cuentas en el Dictamen Nº 10/1990, más precisamente en el apartado 4º punto a), al determinar que la procedencia de la compensación en dinero de períodos vacacionales no gozados está sujeta que se "hubiera solicitado en forma reiterada la licencia para descanso anual correspondiente" , situación que no se encuentra reflejada en las constancias de autos.
Pero ello no es todo. El Sr. SANTANA además de no reiterar su solicitud de licencia anual para hacer uso de ella durante el 2016 estando en conocimiento desde mediados de 2015 de su inminente jubilación, aceptó sin más la Disposición Nº 1/16 y la Resolución Nº 220/16 por medio de las cuales se le postergó la licencia devengada en el año 2015. En el caso es menester recordar que el Decreto Nº 2270/92 le reconoce al administrado menoscabado en sus derechos la facultad de recurrir las resoluciones que denieguen o posterguen la licencia anual (Artículo 117, último párrafo del Decreto 2270/92, Anexo I). Sin embargo, una vez más, el Sr. SANTANA no ejerció los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Resumiendo lo dicho hasta aquí, se observa que fue la propia conducta del ex agente la que causo la imposibilidad de disfrutar de las licencias pendientes ya que no estamos ante un supuesto de imposibilidad propia del beneficiario en solicitar su efectivo goce. Por otra parte, recordemos que la limitación del Artículo 116, primer párrafo del Decreto Nº 2270/92, no rige para los agentes comprendidos en la Ley Nº 1279 de carrera sanitaria en virtud del Decreto Nº 1374/96, el cual a su vez establece que " El personal señalado en el artículo anterior (de la salud) deberá hacer uso de la licencia para descanso anual entre los meses de enero y noviembre". Con ello quiero hacer ver que el Sr. SANTANA ni siquiera tiene la limitación temporal de usufructuar las vacaciones entre los meses de enero y febrero o receso invernal como los agentes de la Ley Nº 643, sino que lo puede hacer durante todo el año, excluyendo diciembre.
Por lo tanto, se puede afirmar que las vacaciones - aunque postergadas o transferidas- son igualmente de uso obligatorio, no compensables en dinero. Pensar de manera distinta desnaturalizaría la finalidad del instituto jurídico "licencia para descanso anual", cual es la reparación física y psíquica del agente y la posibilidad de su integración familiar y el disfrute de su tiempo libre.
Es por todo lo expuesto, que este Órgano Asesor entiende que no ha sido la Administración Pública quien ha privado al Sr. SANTANA del goce del derecho constitucional al descanso anual, sino que ha sido el propio interesado quien se colocó en esa situación al no reiterar su solicitud de vacaciones, al aceptar sin oposición alguna las sucesivas prórrogas de las licencias y al elegir renunciar a sabiendas de la dependencia de éstas y no requerir su goce durante el período laborado durante el año 2016.
Quizá, su reticencia no fue inocente y responde a intereses económicos inconciliables con la naturaleza - ya apuntada - del descanso anual. Estas practicas amañadas pese a su asiduidad y permisión condescendiente por parte de la Administración pública de ningún modo se justifican en el ordenamiento jurídico.
Finalmente, cumplica con la intervención solicitada se devuelve el presente expediente compartiendo los términos del Proyecto de Decreto glosado a fs. 76/77 y rechazando el reclamo interpuesto conforme a los fundamentos expuestos
ASESORÍA LETRADA DE GOBIERNO - Santa Rosa, 23 de mayo de 2017
Firmado: Dr. Alejandro Fabián GIGENA - Abogado. Asesor Letrado de Gobierno, Provincia de La Pampa.